什么条件下才是正当防卫？

这里所说的正当防卫，是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

1.存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所当然依存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件，不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为，还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题；饲养人唆使饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死、打伤的，事实上属于使用不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。

不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，是假象防卫。假象防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为（如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务），则不是假象防卫，而是故意违法犯罪行为。

2．不法侵害正在进行

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实施行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。

关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经即遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已即遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫“的，成为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或者事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

案情介绍：刘某某和胡某某原为恋爱对象，经过一段时间交往，胡某某发现该刘某某性情粗暴，不堪忍受，遂中断交往。刘某某仍去强求，并企图强奸胡某某。胡某某不从，刘某某施以暴力手段。当时，适逢胡某某之妹胡某花回家，见状就用木棒将刘某某打昏，胡某某得以脱险。但胡某某不放心，惟恐刘某某苏醒后进行报复，于是又击一棒，致刘某某死亡。

问题结论：被告人胡某某在不法侵害已经过去的情况下，又一棒将被害人打死，其行为已构成防卫不适时，不属于正当防卫。

3．具有防卫意识

一般认为，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识的行为，才可能成立正当防卫。

防卫意识包括防卫认识与防卫意志。是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引诱对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。相互斗殴，双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙正好持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为 一无所知。我国刑法理论的通说认为，甲的行为不属于正当防卫。

4．针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，正对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才能制止不法侵害，保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。

一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如果束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡；二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过损毁财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损起财产进行防卫。

对于针对第三者进行防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法起害人而进行所谓防卫的，则以假象防卫来处理。

5．没有明显超过必要限度造成重大损害

防卫行为必须没有明显超过必要限度造成种重大损害，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必须为标准。至于是否“必需”则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形式。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。

需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够被清楚、容易的认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。最后，上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫（无过当防卫）。

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫过当不是独立罪名。至于如何指定罪名，除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外，还要考虑防卫人的主观心理状态即罪过形式。通说还认为，防卫过当在主观上一般是过失，但也不排除间接故意的可能性。据此，在防卫过当造成了他人死亡的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人重伤罪；如果处于间接故意，则成立故意伤害罪。

 对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法权益的意图，这表明防卫过当的主观恶性小；防卫过当是在紧迫情况下造成的，客观上造成的危害比其他犯罪小的多。此外，这样规定也有利于鼓励公民积极进行正当防卫，保护合法权益。

6．特殊正当防卫

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好的保护公民的人身权利，刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫（或无过当防卫）。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此应该注意以下几点：（1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。（2）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题，其中的“行凶”一般是杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。（3）并非对于任何行凶、杀人、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。（5）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用上述规定。例如，甲适用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡，否则属于事后防卫。